I. Le Autorità amministrative indipendenti e la loro latente incostituzionalità

Un tipico esempio di dissoluzione del circuito democratico è rappresentato dal proliferare delle c.d. “Autorità indipendenti” (o, con l’ennesimo vieto anglicismo, Authority). Soggetti palesemente eversivi rispetto al disegno costituzionale originario, incistatisi nell’ordinamento sulla scorta delle sempre più pervasive direttive comunitarie dei primi anni Novanta.

È stato scritto, con lodevole onestà: “le autorità indipendenti… operano… in aree in cui è prevalente il diritto europeo su quello nazionale, per cui trovano in un dato extra-statale la loro forza o legittimazione principale. La normativa comunitaria contribuisce anche a definire funzioni e modalità operative delle autorità indipendenti…. Per questo motivo, sono un fattore di disaggregazione dello Stato. Sono separate… dall’apparato amministrativo…, per cui non debbono né porsi problemi di coordinamento amministrativo, né operare ponderazioni di interessi pubblici configgenti. In questo senso contribuiscono alla frammentazione dello Stato. Sono sottratte all’influenza diretta del governo, nel senso che i titolari non sono nominati da esso, oppure nel senso che esso non può dar loro direttive. [Inoltre] … il finanziamento è parzialmente autonomo (a carico dei regolati). Rompono, quindi, l’unità della funzione amministrativa… Infine, svolgono funzioni di regolazione o aggiudicazione, non comunque redistributive. Dunque, per esse il principio di legalità opera in modo diverso. Queste caratteristiche ricorrenti, messe insieme, forniscono una prova della conclusione per cui le varie specie di autorità hanno potuto attecchire in un momento storico di cosiddetta «debolezza della politica». Un sistema politico nel pieno della sua forza non avrebbe acconsentito a vedersi sottrarre tante aree di influenza” (Cassese 2011).

La problematicità delle Authority rispetto al disegno costituzionale è risultata immediatamente chiara in dottrina, sia in termini legittimità(fuoriuscendo dal concetto classico di “amministrazione” di cui agli artt. 95, c. 1, e 97, cc. 2 e 3, Cost.), sia in termini di legittimazione (stante il loro ruolo di rottura del circuito democratico e la difficile individuazione di modalità di controllo sul loro operato): infatti “le Autorità…, in ragione della loro collocazione nel tessuto istituzionale e delle funzioni che sono chiamate a svolgere, derogano… ai… principi elementari del governo parlamentare” (Cheli 2001).

Onde superare il problema, vi è stato chi ha ipotizzato una loro responsabilità di fronte alla Camere (Cerulli Irelli 2001), recisamente contestata da chi (Merusi-Passaro 2003, Cassese 2002) ne ha invece evidenziato le funzioni di garanzia (Niccolai 1996) volte a evitare la “tirannia della maggioranza” e le ingerenze politiche o partitocratiche (cioè, in altri termini, a prendere decisioni discrezionali, quando non schiettamente politiche, al “riparo dal processo elettorale”). Altri tentativi, certamente un po’ più fondati giuridicamente ma meno onesti intellettualmente, hanno fatto riferimento al controllo giurisdizionale che limiterebbe la discrezionalità delle Authority; o alla procedimentalizzazione della loro attività, che si legittimerebbe democraticamente grazie alla dialettica, in fase endoprocedimentale, coi soggetti coinvolti nelle decisioni stesse (Merusi-Passaro 2002 parlano di “litisconsorzio necessario”; Clarich 1999 fa riferimento al due process of law; Carbone richiama Cons. Stato, 2 marzo 2010, n. 1215; da prospettiva assai diversa cfr. Barra Caracciolo 1997); o, infine, all’esistenza di un più o meno realistico modello madisoniano (Clarich 2001, Elia 2002).